【案情】

　　2009年9月，熊某向李某借款2万元，并出具借条，约定一年后偿还。借款到期后，熊某未能及时偿还，李某于2010年9月到熊某家里催讨借款，熊某不在家，熊某的儿子熊小某重新向李某出具借条一份，称“今借到李某2万元，于2011年4月底偿还1万元，于2011年5月底偿还1万元” ，并在借条下方的借款人处签下自己的名字。还款计划到期后，熊某、熊小某均未归还借款。李某向熊某、熊小某多次索要欠款未果，遂诉至法院，请求熊某、熊小某归还借款2万元。

　　【分歧】

　　熊某之子熊小某重新向李某出具借条的行为性质如何认定，是债务转移还是债务加入？

　　第一种意见认为，本案系债务转移。熊小某重新以自己的名义向李某出具2万元借条，其具有替父亲熊某偿还这笔借款的意思，而李某当场接受了熊小某的借条，即视为其同意熊小某替父亲熊某偿还借款，故李某与熊某、熊小某之间形成了债务转移的意思表示，熊某的债务已经转移至儿子熊小某处，熊某的债务已被免除，李某只能向新债务人熊小某主张还款义务。

　　第二种意见认为，本案系债务加入。熊小某重新向李某出具借条，愿意替父亲偿还借款，但熊某和熊小某之间无债务转让协议，李某和熊小某之间也未达成免除熊某债务的协议。虽然李某同意接受熊小某偿还借款，但在借款到期后，不仅向熊小某索要借款，仍多次向熊某索要借款，故其并未放弃对熊某的债务请求，不成立债务转移，李某有权要求熊某、熊小某共同偿还2万元借款。

　　笔者同意第二种意见。要正确认定本案的法律性质，关键在于对债务加入和债务转移这两个不同法律概念的正确区分。

　　债务加入，是指第三人加入债务关系，原债务人并不脱离债务关系，而是与第三人一起共同承担对债权人的债务。债务加入属于并存的债务承担，其发生条件是第三人自愿代替债务人履行债务，且债权人同意接受第三人债务的履行，债权人的同意可以是明示的也可以是默示的。我国法律对债务加入并未作出明确的规定，这就形成了司法实践中的争议焦点。债务加入有四个法律特征：1、它以原债务的有效存在为前提；2、第三人与原债务人承担同一内容的债务；3、第三人与原债务人承担连带责任；4、第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权，但不得以其与债务人之间的关系为理由对抗债权人。

　　债务转移，是指合同的债权人、债务人与第三人达成协议将合同债务转移给第三人承担，由第三人取代原债务人的地位，成为合同中新的债务人而向债权人履行债务，原债务人则脱离债的关系。《合同法》第84条规定“债务人将合同的义务全部或部份转移给第三方，应当经债权人同意”，这条规定要求债务转移必须经债权人同意，必须三方就债务转移达成一致的意思表示。债务转移依其签订合同的方式有以下几种：1、债务人与第三人达成债务转让协议，经债权人同意的；2、第三人与债权人达成债务转让协议，经债务人同意；3、债务人、第三人及债权人三方共同或分别达成债务转让协议。

　　债务加入与债务转移有以下几不同点：1、构成条件不同。债务加入是第三人和债权人达成协议或者单方作出承诺偿还债权人的债务，其条件是债权人接受第三人加入履行。而债务转移是债务人和债权人与第三人达成转让债务的协议，且该协议必须取得债权人的同意，否则债务转移不生效；2、债的承担主体不同。债务加入，承担债的主体由债务人变更为债务人和第三人。债务转移，承担债的主体由债务人变更为第三人；3、法律特征不同。债务加入，债务人、第三人均为合同主体。债务转移，债务人不再是合同的主体，第三人成为合同的主体；4、法律后果不同。债务加入，是第三人和债务人、债权人之间形成债的法律关系，第三人并与债务人就同一债务形成连带的债务关系。债务转移，是第三人和债权人之间形成债的法律关系，而免除了债务人的债务，其法律后果由第三人承担。

　　通过对债务加入及债务转移的比较，不难看出，区分债务加入与债务转移的关键，是债权人在这个中间担当了一个怎样的角色，他的意思表示是否放弃了对债务人的追索权，如果放弃，我们可以视为债务转移，否则只能作为债务加入。本案中熊小某向李某重新出具借条，愿意承担父亲熊某的还款责任，虽然李某接受了熊小某的还款承诺，但双方并未达成免除熊某债务的协议，李某也从未放弃过对熊某的债务请求，不仅多次找熊某索要欠款，还在起诉时仍要求熊某承担债务，由此可以认定李某在主观上并无将债务转移给熊小某的意思表示。故本案应属债务加入，李某有权要求熊某、熊小某共同偿还2万元借款。

　　（作者单位：江苏省镇江市丹徒区人民法院）